La transición al nuevo procedimiento penal: el reto garantista

Con la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, desde la dimensión normativa contamos ya con un sistema garantista, cuyos principales principios y garantías procesales se regulan adecuadamente en el Código Nacional de Procedimientos Penales, corresponde ahora hacerlos realidad en la práctica, lo cual constituye un reto: un objetivo difícil de alcanzar.

Para una adecuada implementación del nuevo procedimiento acusatorio, se requiere:

1). Un cambio de cultura jurídica en el ámbito penal porque hemos aprendido y nos hemos formado tanto en la teoría como en la práctica en un procedimiento mixto y si la cultura es un conjunto de modos, costumbres, conocimientos que se dan en una época o grupo social, pues entonces, es necesario cambiar esos modos, costumbres y conocimientos propios del procedimiento penal mixto para transitar a adoptar lo correspondiente al acusatorio, así como también el cambio que significa adentrarnos a las nuevas formas de solucionar los conflictos y a los de terminación anticipada, comprender la aplicación de los criterios de oportunidad a cargo del Ministerio Público, entender por qué ahora un fiscal podrá dejar de ejercitar la acción, podrá dejar de acusar o acusar por un delito con calificación jurídica menor si es el que puede probar.

2). En segundo lugar, también es necesario contar con una armonización legislativa con apego a los ejes rectores del sistema: presunción de inocencia en su triple vertiente y debido proceso, que me parece que el Código Nacional, salvo contadas excepciones, es un buen ordenamiento cuyas normas efectivamente derivan de la reforma constitucional y toman en cuenta los principios estructurales del sistema así como las garantías procesales.

3). Es de suma importancia que exista un trabajo administrativo interinstitucional coordinado que permita una adecuada implementación: desde la selección del recurso humano mejor preparado y capacitado hasta la selección de los capacitadores; un diseño de gestión judicial administrativa eficaz y eficiente; contar con recursos tecnológicos e infraestructura acorde a los nuevos requerimientos de videograbación de audiencias y que permita la publicidad de las mismas.

4). Otro factor de trascendencia, es el que los operadores tengan un claro entendimiento y comprensión de las reglas del nuevo procedimiento, que tiene que ver con la capacitación adecuada y con el perfil de las personas que se elijan como jueces, ministerios públicos, defensores, así como tomar en cuenta algo que Alberto Binder[1]recomienda en los procesos de transición y que consiste en tomar en cuenta lo que tenemos que destruir o dejar atrás e identificar: a) la determinación de las nuevas prácticas que surgen del nuevo sistema; b) la determinación de las viejas prácticas que deben ser desplazadas; y, c) la determinación de los escenarios e instrumentos necesarios para que las nuevas prácticas desplacen a las antiguas.

Existe oposición y desconfianza en el nuevo procedimiento; desde ahora, se le etiqueta como un procedimiento que no funciona porque en otros países no ha funcionado y que en entidades federativas que ya cuentan con él, a poco tiempo, ya está colapsado, pero estos no son argumentos válidos, constituyen falacias de atinencia (petición de principio y falsa generalización), porque no dan razones y no están calificando al procedimiento por lo que es, sino que me parece que esas críticas y descalificativos tiene que ver más con el fracaso en los mecanismos de implementación, principalmente, con los modelos de gestión administrativa, pues si bien, podemos tener una adecuada legislación, una adecuada capacitación y selección de los operadores, pero si la organización administrativa no permite prever tiempos de duración de audiencias, número de jueces que se requieren, horarios, turnos y guardias de trabajo, número y funciones del personal auxiliar, programación de cada caso judicial para que no se empalmen las audiencias y los tiempos que deben tener los jueces para la elaboración de actuaciones que previamente son por escrito, entre muchas otras cosas más, pues entonces, de nada sirvió la inversión de recursos, tiempo, selección, etcétera y el procedimiento mostrará su ineficacia, pero el procedimiento de administración. De igual forma, se puede tener una exitosa gestión administrativa, pero si el operador designado no comprendió las reglas del nuevo procedimiento y actúa en clave inquisitorial o mixto, pues tampoco el sistema en general funcionará. Todos los factores que convergen en una exitosa implementación son interdependientes, por tanto, todos son necesarios.

Si tenemos una regulación legislativa adecuada pero un ineficiente sistema de gestión judicial administrativa, o una inadecuada comprensión del sistema por parte de los operadores, o el perfil de éstos es de operadores de procedimiento mixto, pues entonces es obvio que un sistema no va a funcionar, pero no porque éste no sirva, sino porque más bien los operadores y los implementadores son los que no han servido; si es así, no culpemos a un procedimiento del cual no se pueden negar sus bondades, sino que reconozcamos nuestra falta de capacidad.

También considero que es importante dejarnos de dobles discursos, porque por un lado encontramos un impulso al nuevo procedimiento y a todo el sistema de justicia penal y, por otro, tenemos operadores con facultad de toma de decisiones que no confían en el sistema, que lo descalifican desde antes de que inicie y que le apuestan más a una contrarreforma(así le dicen) que a comprometerse realmente con la exitosa implementación. Este doble discurso en nada coadyuva porque habla de falta de compromiso.

Cada uno de los protagonistas del nuevo sistema tiene un gran reto por delante y coincido con el Dr. Jaime Cárdenas Gracia,[2]cuando dice que lo difícil será defender, actuar y desarrollar en la práctica un sistema garantista; necesitamos de una indeclinable firmeza de ánimo porque, como dice una frase de Einstein: hay una fuerza motriz más poderosa que el vapor, la electricidad y la energía atómica: la voluntad.  Ojalá todos nos enamoremos del nuevo procedimiento, porque si nos enamoramos lo cuidamos, lo amamos y lo construimos todos los días.

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Características esenciales del procedimiento acusatorio oral y adversarial

Cuarta parte

Albert Einstein

Hoy hablo de una característica esencial del procedimiento muy importante: la imparcialidad. Para que exista, es presupuesto necesario la separación de funciones de la que ya me ocupé en otra entrada.

La imparcialidad la hemos entendido como la falta de interés del juez en el litigio y en beneficiar o perjudicar a alguna de las partes. Una de las exigencias del juez natural[1]es la competencia tanto en sentido objetivo (respecto del órgano jurisdiccional: cuantía, territorio, materia, grado), como subjetivo (respecto a la persona del juez: cualquier causa de excusa por tener relación de parentesco, amistad, odio, rencor, etcétera para con alguna de las partes o sus abogados).  Estos dos criterios garantizan al justiciable su derecho a que la controversia en la que es parte, sea resuelta por un juez tercero, ajeno a la contienda e imparcial. Pero aquí no se agota la imparcialidad, pues la competencia en su doble vertiente es una condición necesaria aunque no suficiente para lograrla.

El procedimiento penal acusatorio va más allá de la competencia y para que exista imparcialidad exige, además, que el juez se mantenga separado de la acusación lo que a su vez garantiza la igualdad entre las partes.  La separación de funciones es una característica exclusiva de un procedimiento acusatorio, porque el juez únicamente se dedica a juzgar y no a tener funciones de parte, tales como ordenar la práctica de pruebas, medidas para mejor proveer, interrogar a los testigos, etcétera.  En un procedimiento inquisitorial el juez sí tiene esas funciones porque indaga, averigua los hechos y los juzga.

Además de la separación de funciones entre acusación y decisión, la imparcialidad en un procedimiento acusatorio exige que el juez que sentencia no tenga conocimiento previo de los hechos y del resultado de la prueba, para evitar cualquier juzgamiento subjetivamente anticipado. Nuestro orden constitucional garantiza la imparcialidad cuando en el artículo 20, apartado A, fracción IV, prescribe que el juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente, entendiendo por juicio la última etapa del procedimiento ordinario (etapa de juicio oral). Esta norma constitucional tiene relación con otra del mismo rango, el artículo 16 párrafo cuarto, que impone la obligación a los poderes judiciales de contar con jueces de control, así como con el 21 párrafo tercero en donde ahora es facultad del poder judicial, también, la modificación de las penas. Lo anterior genera que en un mismo procedimiento existan tres jueces: el de control, para los actos iniciales; el de juicio, exclusivo para esta etapa que incluye la sentencia; y, el de etapa de ejecución de sentencia.

Un juicio (debate y sentencia) debe ser conocido por un juez que no haya intervenido en las etapas previas (inicial e intermedia), para garantizar la imparcialidad, porque si el mismo juez que ordena una aprehensión, vincula a proceso y admite medios de prueba, es el mismo que va a juzgar, existe, prima facie, una presunción de pre-juicio en el juzgador porque se ha involucrado con los hechos materia de la vinculación y con el resultado de lo que aportan los medios de prueba que admite en fase intermedia, de ahí que el juez deba juzgar únicamente con el resultado de la prueba inmediada durante la etapa del juicio, lo cual garantiza que dirima la controversia de manera objetiva e imparcial.

La imparcialidad, entendida como la prohibición de que el juez asuma una función de parte y de que juzgue sólo con las pruebas del juicio, es una exigencia de un estado democrático de derecho, porque se traduce en el respeto a la regla de trato igualitario que deben tener las partes litigantes, por ello, hoy regresamos a principios como el de justicia rogada (el juez no resuelve oficiosamente o no hay consecuencias lógicas y necesarias, sino que todo es a petición de parte); además, el juez del procedimiento acusatorio tiene poderes negativos: de control, no de acción; y tiene que establecer una verdad procesal con justicia y objetividad. El juez es un ser humano, entonces, ¿en qué dimensión se entiende la objetividad? La objetividad se logra si el diseño procesal permite que realmente sea un tercero ajeno al conflicto: que no tenga funciones partivas, que no ordene actos procesalmente trascendentales oficiosamente,[2] que no asuma una hipótesis como propia. Una decisión justa exige, entre otras cosas, un juez ajeno al conflicto y objetivo.

El mandamiento constitucional se regula en el Código Nacional de Procedimientos Penales, porque encontramos delimitadas las funciones del juez de control y juez de juicio. El primero, para resolver sobre medidas cautelares, providencias precautorias, técnicas de investigación que requieran control judicial, audiencia inicial e intermedia, procedimientos alternos y abreviado, así como desahogo de prueba anticipada. Y el segundo, exclusivamente, para la etapa de juicio, además de que existe prohibición expresa en el artículo 350: los jueces que hayan intervenido en alguna etapa del procedimiento anterior a la audiencia de juicio no podrán fungir como tribunal de enjuiciamiento.

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Características esenciales del procedimiento acusatorio oral y adversarial

Tercera parte

“Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria…la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio…”.

L. Ferrajoli.

Doy continuidad al tema de las características esenciales del procedimiento acusatorio oral y adversarial. Hoy corresponde hablar del tercero: la igualdad.

La igualdad ha sido entendida como la posibilidad de las partes de tener las mismas oportunidades durante la tramitación del procedimiento, pero hoy la igualdad tiene un sentido no tan simplista y formalista. Lo entiendo en una doble vertiente. La primera, como igualdad entre las partes, en el sentido de que deben tener las mismas capacidades técnicas, razón por la cual hoy la Constitución introduce disposiciones que se relacionan con la defensoría pública de calidad y que el salario de un defensor público no debe ser menor al del fiscal.[1]También, en esta vertiente se justifica el porqué el carácter de defensor solo puede recaer en un licenciado en derecho con cédula profesional para ejercer como tal. Ello, al menos prima facie, garantiza que un imputado estará en igualdad de conocimientos técnico jurídicos con el fiscal, al estar representado por un abogado y no por persona de confianza o por un pasante de derecho. Para este aspecto, algo que está faltando a la reforma procesal es que los servicios periciales estén separados del ministerio público, pues éste cuenta, no sólo con la policía para investigar, sino también con los profesionales o técnicos que le aportan conocimientos técnico científicos para el esclarecimiento de los hechos, lo cual no está mal, sino que a tales servicios no tenga acceso el imputado.

La segunda vertiente es como igualdad en el procedimiento, que no se reduce a la posibilidad de probar o tener acceso a los mismos recursos y plazos procesales, sino a la igualdad que deben tener las partes y que se traduce en la posibilidad real y efectiva de que el imputado y su defensor hagan uso del principio de contradicción para la producción de la prueba, es decir, que cuando se llega a la etapa decisoria que es la de juicio oral, ninguna de las partes litigantes tenga una ventaja, o mejor dicho, gran ventaja probatoria que desequilibraría la relación triangular. El procedimiento mixto no permite esta real igualdad por la simple y sencilla razón de que todas las diligencias que reúne el ministerio público en la etapa de investigación, tienen un estándar de prueba válida para fundar la sentencia. Esta pruebase produce únicamente por el ministerio público, sin filtro alguno de la defensa, de tal forma que en la etapa del ofrecimiento y desahogo de medios de prueba, la defensa, nada o muy poco puede hacer para refutar realmente la prueba de la fiscalía, bajo la idea de la buena fe de la institución del ministerio público, las formalidades que deben observarse en las diligencias y la fe pública que le da su oficial secretario. Un dato más: tomemos en cuenta que en la etapa del proceso (instrucción) se ofrecen medios de prueba a manera de ampliación de declaración, por cierto, medio de prueba no reconocido por la legislación procesal penal,[2] pero así se ofrece, así se admite, así se desahoga y así se valora, lo que implica que el testigo de que se trate, únicamente va a adicionar información que quiere saber el oferente, pero su primigenia declaración queda intacta, incluso, se le pregunta por parte del juez (o de su auxiliar) si ratifica su primera declaración, si reconoce el contenido y la firma, lo que de común se contesta en sentido afirmativo. Ratificar es confirmarle al juez que el testigo efectivamente dijo lo que el ministerio público dice que le dijo y que asentó por escrito.

De ahí que las defensas en el procedimiento penal mixto trabajen más en detectar errores formales en las diligencias del ministerio público, porque difícilmente podrán refutar una prueba. También, las defensas trabajan mucho con llamar a los policías de investigación para pretender demostrar circunstancias diferentes en la investigación del delito, en la detención del imputado o en la forma en que éste fue entrevistado por la policía, y se entrampan en una serie de careos y ampliaciones de declaración que de nada les ayuda para efectos de la no responsabilidad de su defenso, precisamente por la manera en que se conforma la prueba desde la etapa de investigación.

Es indudable que el esquema anteriormente descrito no permite la igualdad procesal, porque el ministerio público ya tiene prueba conformada cuando llega con el juez, por ello, si nadie ofreciera ni siquiera una ampliación de declaración de un testigo en la tercera etapa del procedimiento, tal circunstancia no es obstáculo para que toda esa prueba de la etapa de investigación, se valore y se le otorgue eficacia demostrativa al momento de sentenciar.

El procedimiento acusatorio oral y adversarial tiene como carácter distintivo la igualdad procesal porque no podemos hablar de un juicio justo si una de las partes procesales tiene una gran ventaja y más, cuando esa parte procesal ventajosa es precisamente el Estado, llegando a establecerse lo que Ferrajoli denomina verdades de estado. Esta característica esencial tiene base constitucional, en el artículo 20, apartado A, fracción V que señala que ambas partes tendrán igualdad procesalpara sostener la acusación o la defensa, respectivamente. Esto último es posible, solo si a la etapa de juicio oral el ministerio público no llega con prueba preestablecida, sino que será hasta ese momento procesal en que presente sus órganos de prueba ante el juez y cada uno de ellos, así como los documentos y evidencia material a incorporar (de la que debe demostrar cadena de custodia), queden sujetas a la contradicción de la defensa, quien en todo momento debe estar con el imputado para que éste presencie la producción de la prueba con la que la fiscalía pretende acreditar su culpabilidad, lo que también tiene base constitucional, en el mismo apartado A del artículo 20, fracción III, porque prescribe que la prueba que sirva para fundar la sentencia será únicamente la que se desahogue durante el juicio (con excepción de la prueba anticipada, condicionada a que se desahogue un medio de prueba de manera anticipada al juicio, si el ministerio público logra demostrar el peligro en la demora por los supuestos exactamente determinados en el Código Nacional, artículo 304).  Las normas constitucionales citadas, han quedado reguladas en el Código Nacional de Procedimientos Penales: como igualdad ante la ley e igualdad procesal, en el artículo 10 y como igualdad entre las partes, en el 11; además, los numerales 358 y 385, garantizan la igualdad, al prescribir la prohibición para incorporar registros de investigación por escrito y ordenar que la prueba base de la sentencia será únicamente la que se desahogue en la audiencia de debate de juicio.

Entonces, en el procedimiento acusatorio oral y adversarial (y me refiero al procedimiento ordinario, es decir, el que llega hasta la etapa de juicio oral), el ministerio público producirá su prueba hasta la etapa de juicio, pues antes lo que recabó y aseguró, tiene un estándar de dato de prueba (referencia al contenido de un medio de prueba aún no desahogado ante el juez), para la etapa inicial del procedimiento; después, en la etapa intermedia, es medio de prueba que ofrece para que el juez lo admita y, por último, en el juicio, lo desahoga o incorpora, quedando dichos medios de prueba sujetos a la incorporación en los términos de ley, a la contradicción del defensor y a que sean inmediados por el juez, exigencias que permiten la igualdad entre órgano de acusación y defensa, porque ambos producen la prueba ante el juez: uno para demostrar y el otro para refutar o para verificar su autenticidad, lo que significa reconocer en la defensa su carácter contradictor, y no solo reconocerlo, sino diseñar un procedimiento que permita al defensor dicha posibilidad. Por principio de igualdad procesal, solo la prueba de la etapa del juicio oral es la que el juez considera para la emisión de la sentencia, nunca, un registro de investigación (salvo muerte o posterior enfermedad mental del testigo o coimputado, según el artículo 386 del Código Nacional de Procedimientos Penales, únicos casos en que se podrá incorporar por lectura un registro de investigación).

Pensadores de la ilustración se encargaron de esta característica esencial: en el sentido de que el imputado siempre debe ser auxiliado por un abogado (Filangieri); que el defensor debe estar presente en los interrogatorios de todos los testigos (Bentham);  y, que los testigos de la acusación fueran interrogados en presencia del imputado (Pagano).

Por ello sostengo que la igualdad, en la doble vertiente que señalo, es una característica esencial del procedimiento, pues ello garantiza un juicio justo, un juicio equilibrado que es lo que pretende la reforma al procedimiento penal y que es acorde a lo que prescribe el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al señalar que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas procesales enunciadas en dicha norma internacional.

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