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FormaS de terminación anticipada

Posted by Mariela Ponce on junio 30, 2014
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FormaS de terminación anticipada
Seguramente pensará usted, amable lector, que en el tema de esta entrada he incurrido en un error al escribir con mayúscula la letra “s” de la palabra “formas”, pero esto no es así, sino que es producto de una dañada intención (sí, como en el dolo), pues aún y cuando el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) habla en plural en realidad solamente contempla una forma de terminación anticipada.
El CNPP designa al título I del libro segundo, como: soluciones alternas y formas de terminación anticipada y dice el artículo 185 que son formaS de terminación anticipada del proceso, el procedimiento abreviado.
La mención en plural es porque la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) sí consagra dos procedimientos de terminación anticipada: el simplificado y el abreviado, y en las iniciativas y dictámenes previos al hoy CNPP se regulaban ambos procedimientos, incluso en el último Anteproyecto de dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia de Estudios Legislativos, Segunda, por el que se expide el Código Nacional de Procedimientos Penales, del Senado, del 17 de octubre de 2013,[1] en el artículo 193 se regulaba el procedimiento simplificado y a partir del 200 el abreviado. ¿Qué fue lo que pasó? Que al estar idénticamente regulados, suprimieron el simplificado y en el abreviado contemplaron ambos.
La primera parte de la fracción VII del apartado A, del artículo 20 de la CPEUM[2]contempla un procedimiento llamado en otros modelos simplificado, al señalar: una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición de inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Este procedimiento no exige del imputado reconocimiento de responsabilidad, sino únicamente que no se oponga a ser juzgado a través de dicha modalidad. Es un procedimiento reservado para delitos leves en los que, desde los primeros datos de prueba recabados, es evidente la responsabilidad del imputado en la comisión del hecho delictivo (por ejemplo, en un caso de flagrancia), algo muy similar al procedimiento sumario del actual procedimiento penal federal.[3]
La segunda parte de dicha fracción VII, dice: Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delio y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad. Este es el procedimiento abreviado que sí exige reconocimiento de responsabilidad y a cambio de ello, hay beneficios en la reducción de la pena.
En el anteproyecto de dictamen del Senado ya referido, no supieron distinguir la naturaleza de ambos procedimientos y lo que hicieron fue contemplar el procedimiento simplificado para primodelincuentes (ese es el término que se utilizaba) y que la pena no excediera del medio aritmético de 5 años, caso en el que procedía la disminución de hasta la mitad de la pena para el delito doloso y de hasta dos terceras partes para el culposo (de toda la pena). El abreviado era para el resto de los casos, es decir, no se exigía la primodelincuencia ni el término medio aritmético citado, razón por la que la disminución de la pena era menor: de hasta un tercio para el delito doloso y de hasta la mitad para el culposo pero sólo de la pena mínima. En ambos procedimientos se contemplaba la reducción de la pena porque en los dos se exigía que el imputado admitiera su responsabilidad en el hecho, cuando no es eso lo que dice la fracción VII del apartado A del artículo 20 constitucional.
Hoy, el CNPP en el artículo 202 contempla exactamente las mismas reglas y rangos de disminución citados en el párrafo que antecede, pero dentro de un mismo procedimiento: el abreviado, y la disminución de la pena, en ambos casos (primodelincuencia o no), es sólo respecto del extremo mínimo de la pena. Es decir, en lugar de contemplar el procedimiento simplificado, lo que hicieron fue simplificar los procedimientos (¿!), pero eso no es lo que dice la CPEUM.
Al hacer la revisión del anteproyecto de dictamen y presentar el final que fue aprobado como CNPP, dejan el título en plural a pesar de que habían eliminado una de las formas de terminación anticipada, pensando quizá que eran exactamente los mismos y que por economía era mejor contemplar ambos supuestos en un solo procedimiento, sin embargo, considero que es necesaria la existencia del procedimiento simplificado (o sumario) para delitos leves, porque éste no exige la aceptación de responsabilidad, pues al tratarse de delitos castigados con pena que no excede el medio aritmético de 5 años, no se justifica el otorgar beneficios en la reducción de la pena, cuando la que se imponga en sentencia puede ser motivo de sustitutivos penales (multa, trabajos en favor de la comunidad o suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad, contemplados en el Código Penal cuando la pena que se imponga no exceda de 5 años de prisión).
Por su parte, el procedimiento abreviado tendría que estar reservado solo para los delitos dolosos (no comparto que un delito culposo se resuelva por procedimiento abreviado), de pena mayor al medio aritmético de 5 años, incluso, en los que comúnmente hemos llamado delitos graves, porque en éstos sí se justifica la disminución de la pena como incentivo al reconocimiento de responsabilidad por parte del imputado, aunque me parece que la disminución sólo en el extremo mínimo de la pena no es un aliciente que motive a los procesados a aceptar la responsabilidad y su renuncia al juicio oral ante la propuesta que haga el Ministerio Público, pues en realidad, es muy poca la reducción que permite el CNPP: de hasta un tercio de la mínima en el delito doloso y hasta la mitad de la mínima en el culposo.
Es lamentable que el legislador no haya distinguido entre ambos procedimientos contemplados en la CPEUM; esperemos que los resultados en la práctica incentiven a una reforma que incluya las dos formas de terminación anticipada y se regule debidamente el procedimiento sumario, reconociendo que éste tiene como finalidad concluir de manera simplificada un procedimiento ante el cúmulo de probanzas que incriminan al procesado en aquellos casos de delitos leves o de pena menor que no justifica el trámite de todo un procedimiento ordinario (juicio oral), claro, siempre condicionado a que no exista oposición del imputado, por el respeto a su derecho fundamental al debido proceso.

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Sobre la fase de «investigación complementaria»

Posted by Mariela Ponce on junio 23, 2014
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Sobre la fase de “investigación complementaria”
En el nuevo procedimiento penal, la etapa de investigación tiene dos fases: la inicial y la complementaria.  La inicial concluye cuando el ministerio público ejercita la acción penal y pone a disposición del juez de control al imputado en el caso de estar detenido, o cuando solicita citatorio, comparecencia u orden de aprehensión. La complementaria inicia una vez que el juez ordena la vinculación a proceso del imputado y le fija medidas cautelares. El plazo de investigación complementaria no podrá ser mayor de seis meses si el delito se castiga con pena máxima que exceda de dos años de prisión y tiene como finalidad que el ministerio público continúe realizando actos de investigación para lograr una mejor preparación del caso. Al final del plazo de investigación complementaria, el fiscal podrá hacer tres cosas: solicitar el sobreseimiento, la suspensión del procedimiento o formular acusación.
Es novedoso para nuestra tradición el hecho de que el ministerio público continúe investigando cuando ya ha tenido intervención el juez; en el procedimiento penal mixto, el ministerio público deja de ser autoridad y por ende, ya no está legitimado para investigar, cuando ha ejercitado la acción penal y el juez emitió auto de formal de prisión al resolver la situación jurídica del imputado, de tal forma que de autoridad, el ministerio público pasa a ser parte procesal. Pero, ¿a qué obedece dicho cambio?
En primer término, no debemos perder de vista que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), en el párrafo quinto del artículo 19, dejó intacto el concepto de litis cerrada en materia penal, consistente en que el proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso. Este texto reza lo mismo para el procedimiento penal mixto que para el acusatorio y oral. [1] En el procedimiento mixto, la formal prisión –hoy, vinculación a proceso- se basaba en todo el cúmulo de diligencias ministeriales que tenían un estándar de prueba si cumplían con las formalidades y si esas pruebas eran suficientes, se tenía por acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado.
En el procedimiento acusatorio y oral, el juez también vincula a proceso, pero con una imputación (hecho delictivo por el que se le investiga al imputado) que no tiene soporte probatorio y por ello se hace necesario un plazo de investigación complementaria.
Este modelo copiado de países sudamericanos -muy parecido al procedimiento penal chileno[2]-, es así, porque una persona detenida (en flagrancia), es llevada ante el ministerio público sólo para que éste decida si deja sin efecto la detención (por no actualizarse los requisitos de la flagrancia) o si el detenido debe ser llevado ante el juez, lo que deberá ocurrir en un plazo no mayor a 24 horas a partir de que la persona fue asegurada, de tal manera que durante ese breve plazo, el ministerio público está imposibilitado para reunir datos de prueba que acrediten que esa persona probablemente cometió el hecho delictivo o probablemente participó en su comisión (como lo exige el primer párrafo de nuestro artículo 19 constitucional), razón por la que requiere un plazo para investigar y decidir si presenta o no acusación en contra de dicha persona dependiendo de si cuenta o no con prueba suficiente. Para efectos de la imputación y de que la persona quede vinculada (relacionada) al procedimiento, trabaja con los registros del policía aprehensor quien indaga sobre el hecho y entrevista a quienes estén presentes en el momento de la detención.
El hecho de que el detenido sea llevado en un plazo máximo de 24 horas ante el juez, es en concordancia con lo ordenado por el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), que ordena que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales.  Sin embargo, quienes en México copiaron el modelo sudamericano, soslayaron que nuestra CPEUM sigue contemplando que la persona detenida puede permanecer así ante el ministerio público durante un plazo máximo de 48 horas, para posteriormente ser presentado ante el juez. En el procedimiento penal mixto, ese plazo es para que el ministerio público reúna la prueba suficiente que le soporte un auto de formal prisión, tanto para acreditar cuerpo del delito como la probable responsabilidad, lo que indudablemente en 24 horas no podría hacer, pero sí en las 48 horas y que por cierto, un alto porcentaje de casos iniciados con detenido culminan con sentencia condenatoria. Pero se da el caso de que la misma disposición aplica en el procedimiento acusatorio y oral (garantista), es decir, el ministerio público sigue teniendo a su favor las 48 horas como plazo constitucional (artículo 16, párrafo décimo), cuando ahora ya no reúne prueba, sino dato de prueba, y cuando va ante el juez de control a formular una imputación con la que puede lograr una vinculación a proceso con la fuerza y rigor que exige el primer párrafo del 19 de la CPEUM porque ahí se fija la litis.
Entonces, si se sigue contemplando el plazo de 48 horas para investigación inicial, en donde de común el ministerio público ha reunido prueba porque ordena la investigación inmediata a cargo de policías y da intervención a peritos, ¿qué hará ahora en el plazo de investigación complementaria que le fije el juez?
Me parece que la investigación complementaria se justifica si se eliminara de la CPEUM el plazo ministerial de las 48 horas, porque así, el ministerio público necesitaría tiempo para ordenar y reunir los medios de prueba que requiera para demostrar la acusación durante el juicio oral, incluso, para saber si presenta o no la acusación. Pero, si continúa el plazo constitucional de las 48 horas, considero que debería eliminarse la fase de investigación complementaria porque el ministerio público contaría con los medios de prueba que ordenó durante dicho plazo, y entonces, que el código regulara un plazo pero para el ofrecimiento de medios de pruebas que corriera común para las partes y un complementario para el imputado y su defensor.
El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), no menciona expresamente el plazo con el que cuenta el ministerio público para poner a disposición del juez a una persona detenida. En el caso de flagrancia, dice en el artículo 149 último párrafo, que en el “plazo de retención” –que se refiere al constitucional de 48 horas-, el ministerio publico realizará los actos de investigación que considere necesarios para, en su caso, ejercer la acción penal, siguiendo en la sintonía de lo que actualmente hace la autoridad ministerial y que viene a confirmar lo antes dicho. En el caso urgente, el artículo 150 tercer párrafo, dice que una vez detenida la persona deberá ser presentado de manera inmediata ante el ministerio público, quien procurará que el imputado sea presentado sin demora ante el juez de control. Esto me parece que está más en sintonía con el procedimiento acusatorio y oral y con el artículo 7.5 de la CADH ya mencionado, y que en su caso, justificaría un plazo de investigación complementario, pero como lo digo nuevamente,  el plazo que seguirá utilizando el ministerio público es el permitido por la CPEUM de 48 horas que no justificaría la investigación complementaria y me parece que menos en un caso urgente, porque aquí, el ministerio público ordena la detención por urgencia al contar con datos (o pruebas) de que esa persona es el responsable en la comisión de un delito. Y por último, en el artículo 308 segundo párrafo, señala que el juez de control procederá a revisar la legalidad de la detención y examinará el cumplimiento del plazo constitucional de retención, nuevamente, refiriéndose a las 48 horas del ministerio público. Como se ve, expresamente no habla de las 48 horas, pero se refiere a tal plazo al mencionar plazo de retención, de ahí que es el que seguirá utilizando el órgano de acusación.
Un supuesto más: en el caso de que el ministerio público ejercite la acción penal sin detenido y solicite una orden de aprehensión o citatorio para hacer comparecer al imputado, ¿aún así se seguirá justificando un plazo de investigación complementaria, cuando el ministerio público tuvo tiempo para allegarse de elementos y determinar la existencia de un hecho delictivo ante la denuncia o querella que le fue formulada?, porque no existe un plazo de duración para la investigación inicial, y entonces, ¿qué se hará en este caso, durante el plazo de investigación complementaria? Se ha dicho que es un plazo que puede usar también el imputado y su defensor, pero si revisamos el CNPP en los artículos que regulan la fase de investigación complementaria, no existe una sola mención de qué puede hacer durante esta fase el imputado (excepto solicitar ampliación del plazo, aunque no dice para qué). En tal supuesto, al recibir una denuncia o querella, el ministerio público tendría que acudir con el juez de control a solicitar audiencia inicial para formular imputación y decirle al inculpado de qué hecho delictivo se le investiga y entonces sí, justificarse una investigación complementaria en la que también tenga intervención el imputado, pero, ¿será así en la práctica?, porque el CNPP no lo reguló de tal forma.
Lo que es necesario es un plazo para el ofrecimiento de pruebas, pero no comparto el plazo para investigación complementaria; considero que el ministerio público poco o nada hará durante dicho periodo si en sus 48 horas ordenó lo que se deriva de las primeras y principales diligencias posteriores a la comisión del delito, y los dictámenes o investigaciones pendientes de rendirse, bien los puede allegar durante un plazo de ofrecimiento de medios de prueba. Además, tampoco comparto la investigación complementaria en aquellos casos de excepción (esperemos que así sea), en donde la persona quede en detención preventiva, porque al finalizar el plazo de investigación complementaria el ministerio público válidamente puede decirle al juez que no presentará la acusación (artículo 327, fracción V, CNPP), lo que generaría la inmediata libertad de una persona que estuvo detenida sin tener elementos suficientes para acusarla, muy similar a un arraigo, y como ya lo mencioné, el plazo de investigación complementaria puede ser de hasta seis meses.
Es positivo tomar en consideración las experiencias de otros sistemas; lo negativo es copiar modelos sin reflexionar sus razones y fines y dejar de considerar las disposiciones de nuestra CPEUM. El análisis y conocimiento del procedimiento penal chileno por haberme capacitado en dicho país, me permiten afirmar que tenemos iguales términos pero diferentes conceptos: para los chilenos la vinculación a proceso no significa lo mismo que para nosotros en nuestros términos constitucionales; la imputación, es simplemente decirle al imputado de qué hecho delictivo se le investiga, sin necesidad de contar ya con datos de prueba como en nuestro caso lo exige el artículo 19 constitucional; imputación y vinculación a proceso son dos cosas diferentes, no solo por ser dos momentos distintos en la audiencia (uno seguido del otro), sino por lo que implica y requiere cada uno. Si otros modelos cuentan con la investigación complementaria, es porque se respeta el artículo 7.5. de la CADH y el detenido es llevado sin demora (máximo 24 horas) ante un juez, sin que esté a disposición de un ministerio público y por ello éste requiere de un tiempo para investigar, pero nuestro modelo le deja al órgano de investigación sus 48 horas precisamente para que realice las investigaciones primigenias que le permitan determinar la existencia o no de un hecho delictivo y decidir ejercitar la acción penal. La finalidad del artículo 7.5 ya citado es que una persona detenida esté el menor tiempo posible a disposición de la autoridad ministerial para evitar actos arbitrarios y que las actividades de investigación que realice cuenten con un control judicial si afectan o intervienen derechos fundamentales del imputado, razón de ser de la existencia de los jueces de control y por ende, de una fase de investigación complementaria.

[1] Con la reforma del 18 de junio de 2008, pasó del párrafo tercero al quinto y se cambió de «delito o delitos» por «hecho o hechos delictivos», y «formal prisión» por «vinculación a proceso».
[2] Artículo 131 del Código Procesal Penal chileno.
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Acción de inconstitucionalidad en contra del Código Nacional de Procedimientos Penales, ¿un despropósito?

Posted by Mariela Ponce on junio 16, 2014
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Acción de inconstitucionalidad en contra del Código Nacional de Procedimientos Penales, ¿un despropósito?
La Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), ejercitó acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por considerar que trece preceptos del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) carecen de constitucionalidad (en contra de uno de esos artículos, el 303, también el IFAI ejercitó dicha acción). El argumento en general de la CNDH es que tales normas violentan derechos fundamentales como a la libertad personal, al debido proceso, a la seguridad jurídica, presunción de inocencia, protección de datos personales, principalmente.
Los trece artículos tachados de inconstitucionalidad son: 132, 147, 148, 153, 155, 242, 249, 251, 266, 268, 303, 355 y 434.  De acuerdo con la sistemática del CNPP, la mayoría de los artículos (del 132 al 303), es decir 11 de ellos, están relacionados con títulos y capítulos que regulan los actos y técnicas de investigación a cargo de policías y fiscales, así como las formas de conducción del imputado al proceso; el 355 está incluido en el título VIII del libro segundo relativo a la etapa de juicio y que tiene que ver con las medidas a tomar por el juez para el caso de inasistencia injustificada de órganos de prueba a la audiencia de juicio y, el 434, se inserta dentro de las reglas de asistencia jurídica internacional en materia penal. El CNPP se compone de 490 artículos, de los cuales, el 2.6% son tildados de inconstitucionalidad según la CNDH.
Es importante tomar en cuenta el dato anterior, porque debido a esa acción de inconstitucionalidad, de común, se incurre en la falacia de falsa generalización y se tilda de inconstitucional todo el nuevo procedimiento penal y esto no es así; las reglas procesales derivan de las disposiciones constitucionales y respetan el debido proceso así como sus garantías básicas como el principio de inocencia, el derecho a la defensa, el derecho a ser juzgado por juez imparcial en plazo razonable, defensa pública eficaz e igualdad procesal.
De los trece artículos mencionados, me parece que al menos tres de ellos sí tienen problemas de constitucionalidad. El 242, porque tomando en cuenta la forma tan abierta en que está redactado, atenta contra la seguridad jurídica, debido a que faculta al ministerio público, incluso a la policía, a que puedan ordenar la suspensión o aseguramiento de cuentas o cualquier bien o derecho relativo a operaciones que las instituciones financieras celebren con sus clientes, sin acotar en qué casos es procedente y sin que exista control por parte del juez, y éste debe ser un caso que ordene solo un juez de control (que no se ponga de pretexto peligro en la demora, porque el juez de control resuelve de inmediato y por cualquier medio técnicas de investigación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 16 constitucional), tal y como se regula en el 138 relativo a las providencias precautorias que puede ordenar el juez, una de ellas es la inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren dentro del sistema financiero.
Otro de ellos es el 303, por la misma razón, es decir, por la forma en que está redactado permite la localización geográfica en tiempo real (criterio ya definido por la SCJN), pero no lo acota a qué tipo de delitos aplica y lo deja abierto, cuando debería ser sólo en los delitos considerados graves, así como también porque carece de una regulación en cuanto al tipo de información a utilizar.
Y el 355, porque excede el tiempo de arresto permitido constitucionalmente de 36 horas, ya que el CNPP señala que se puede ordenar el arresto hasta por quince días ante la contumacia de testigos y peritos que no asistan a la audiencia de juicio.
Del resto de artículos no advierto la inconstitucionalidad. De uno de ellos, el 132, porque no se precisa qué fracción de las quince que comprende dicho artículo, es la que se impugna, precepto que contempla las obligaciones del policía como sujeto procesal.
Debemos tomar en cuenta que ahora se están regulando en el CNPP actos o actividades de la policía que antes sólo formaban parte de protocolos administrativos internos o protocolos sobre el uso legal de la fuerza que únicamente conocen los propios cuerpos de seguridad y son para efecto de responsabilidades en el ámbito administrativo, pero no eran alegados dentro del procedimiento para demostrar una injerencia arbitraria por parte del policía al momento de una detención, o si se hacían valer, no acarreaba ninguna consecuencia procesal por no estar regulado; el hecho de que ahora formen parte de la legislación, genera mayores garantías a las personas detenidas en flagrancia o cuando es necesario que la policía revise corporalmente a alguien por tener indicios de estar participando en hechos delictivos (artículos 147, 266 y 268). De acuerdo con la idea de la CNDH al impugnar artículos relacionados con dicho tema, ¿será posible que un policía no pueda revisar corporalmente a una persona detenida cuando ésta se opone? ¿Cuando incluso esa revisión corporal es para proporcionar seguridad a la propia víctima, a las personas que ahí se encuentren o del propio policía que realiza el aseguramiento? Me parece que es un absurdo, si bien estamos inmersos en el respeto a derechos humanos, eso no significa que ya no se pueda hacer nada en contra de una persona si hay indicios de que cometido o participado en la comisión de un delito, pensar así, considero que nos puede llevar a un extremo contrario que solo generaría mayor impunidad. De lo que se trata es de hacer las cosas que se han venido haciendo pero hacerlas bien, respetando en todo momento los derechos de las personas, regular tales supuestos para que se hagan valer las actuaciones ilegales o arbitrarias por parte de policías y éstas generen efectos procesales.
Esperemos la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que nos defina alcances de actuación de la autoridad, mientras tanto, no descalifiquemos en general una legislación que ha costado mucho esfuerzo construir en beneficio de las personas involucradas en un procedimiento penal para que sean juzgadas bajo los estándares constitucionales y convencionales, y que claro, como cualquier otra ley tiene algunas deficiencias porque no hay ley perfecta y porque es imposible que el legislador prevea todos los supuestos que se generan con los actos de aplicación, pero hoy, es facultad de los jueces realizar el control constitucional o convencional de las normas antes de proceder a su aplicación.  Creo que las comisiones de derechos humanos deberían analizar mejor sus acciones de inconstitucionalidad antes de plantearlas para que no se estimen fuera de sentido, pues como hemos visto, algunas han sido improcedentes, como por ejemplo en materia de adolescentes, en donde ningún precepto de los tachados de inconstitucionalidad, fue declarado como tal;[1] lo único que generan es una falsa percepción y desconcierto ante temas y regulaciones novedosos como los hay en el CNPP.


[1]Vid. Acción de inconstitucionalidad 37/2006, promovida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí. También, la acción de inconstitucionalidad 32/2012, promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, en el tema de localización geográfica en tiempo real.
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Principio de proporcionalidad: estándar en el Código Nacional de Procedimientos Penales para afectar derechos fundamentales.

Posted by Mariela Ponce on junio 9, 2014
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Principio de proporcionalidad: estándar en el Código Nacional de Procedimientos Penales para afectar derechos.
El principio de proporcionalidad[1] no es nada nuevo. Surge en las decisiones del Tribunal Constitucional Alemán y se difunde en los tribunales constitucionales europeos hasta llegar a los latinoamericanos. Su finalidad es que los actos de la autoridad que afectan derechos fundamentales se ordenen bajo una rigurosa ponderación del derecho contenido en la norma aplicable en relación con la situación fáctica concreta para así determinar si la afectación es adecuada y necesaria. El principio de proporcionalidad en su origen de aplicación por tribunales constitucionales en la primera mitad del siglo XX, se utilizó para el control constitucional de las leyes y para resolver colisiones entre derechos; pero también, es un principio sustantivo que introduce Beccaria en el siglo XVIII en su obra que da nacimiento al derecho penal moderno (Tratado de los Delitos y de las Penas), al indicar que las penas deberían ser proporcionalesal delito cometido. Por esta razón, en el garantismo penal se aplica (o debería aplicarse) para determinar tipos penales y su sanción, así como también para afectar derechos fundamentales, dado que en la materia penal, todos los días, en todos los casos, se está afectando un derecho: a la libertad (orden de aprehensión, flagrancia), al domicilio (cateos), a la privacidad (intervención de comunicaciones, toma de ciertas muestras para análisis científico), etcétera. Como sabemos, ningún derecho fundamental es absoluto y la misma Constitución marca límites facultando a la autoridad a restringir la esfera de derechos del gobernado, pero esa afectación, si bien puede ser legal, de lo que se trata es que no sea arbitraria (excesiva).
Con la reforma al sistema de justicia penal del 18 de junio de 2008, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos introduce en el primer párrafo del artículo 22 el principio de proporcionalidad, dirigido al legislador para que revise el catálogo de delitos y determine cuáles requieren trato penal (bajo los principios de lesividad y necesidad del garantismo penal), así como para que toda pena sea proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.[2]Esta norma constitucional, servirá de parámetro de control de los códigos penales para el caso de que se alegue la inconstitucionalidad de algún precepto por ser excesivo el marco de punibilidad.
El principio de proporcionalidad también se utiliza cuando existen conflictos (antinomias) entre derechos o entre principios, a efecto de determinar cuál es el que debe prevalecer. Numerosas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos analizan la actuación del Estado demandado para determinar si la afectación en los derechos fue legal y legítima.  También, nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación ya utiliza dicho principio, por ejemplo, en el tan sonado caso de los twitteros de Veracruz, al resolver sobre la inconstitucionalidad del artículo 373 del Código Penal de ese Estado que restringía la libertad de expresión.
El análisis de constitucionalidad de las leyes y los conflictos entre derechos o principios, son del conocimiento de tribunales constitucionales en los que se resuelve con base en el principio de proporcionalidad, pero éste no es de uso exclusivo de tribunales de tal naturaleza, sino que lo es también de tribunales ordinarios cuando afectan o restringen derechos fundamentales.
El Código Nacional de Procedimientos Penales,  en los artículos 156 y 270, introduce el principio de proporcionalidad. En el primero, para que el juez de control ordene una medida cautelar determinando la idoneidad y proporcionalidad de la medida, justificandolas razones por las que la medida cautelar ordenada es la que resulta menos lesiva para el imputado. Lo que implica argumentación en positivo y en negativo. Y en el segundo precepto citado, para que el juez de control ordene toma de muestras a la persona que se niegue a proporcionarlas al ministerio público (como parte de los actos de investigación que requieren control judicial), en cuyo caso el juez deberá tomar en consideración el principio de proporcionalidad, motivar la necesidadde la aplicación de la medida, en el sentido de que no existe otra menos gravosa para el imputado, que resulte igualmente eficaz e idónea para el fin que se persigue, justificando la misma en atención a la gravedad del hecho que se investiga.
Lo anterior exige capacidades argumentativas y conocimiento profundo del principio de proporcionalidad, tanto de ministerios públicos (para dar razones suficientes para que el juez les autorice la medida correspondiente), como de defensores (para refutar la petición del ministerio público y si éste no ha solicitado la imposición de la medida bajo dicho principio, sería indicativo de que no está justificada la intervención en el derecho fundamental); y también del juez, para decidir con base en cada uno de los subprincipios que componen el principio de proporcionalidad, pues sólo bajo el análisis de estos, será posible un decisión justa y la afectación en el derecho será legal y legítima.[3]
En primer término, es necesario saber cuándo es válido afectar un derecho fundamental. Para afectar un Derecho se requiere: a) estar contemplado y permitido en la ley; b) deben existir facultades competenciales expresas de la autoridad que realizará la afectación; c) debe ordenarse bajo el principio de proporcionalidad y justificar la decisión.
En segundo lugar, el principio de proporcionalidad se integra por tres subprincipios. 1) idoneidad; b) necesidad; y, c) proporcionalidad en sentido estricto.
En el subprincipio de idoneidad se determina si la intervención en el derecho fundamental de que se trate, es la adecuada, la idónea al caso concreto, es decir, si es la más benigna con el derecho fundamental intervenido entre todas aquellas que revisten la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. El subprincipio de necesidad sirve para analizar si la medida de intervención de los derechos fundamentales es necesaria para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Y en el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, se analiza si la medida impuesta establecida en ley, guarda relación, proporción, con el caso concreto. En los dos primeros se analizan las posibilidades fácticas para impedir intervenciones en los derechos fundamentales que sean evitables y sin costo o riesgo para otros derechos o principios en juego, y en el tercero, es donde se analizan las posibilidades jurídicas a través de la ponderación, pues siempre estarán en juego dos derechos o principios, por ejemplo, en la orden de aprehensión, colisionan el derecho a la libertad del imputado y los fines del proceso penal.
En el procedimiento penal mixto, la afectación en los derechos por una medida cautelar (detención) o diligencia de investigación con control –como el caso del cateo, al que muchos erróneamente le llaman medida cautelar-, era una consecuencia necesaria de la aplicación de la ley, por ejemplo, si el auto de término constitucional es de formal prisión, en automático opera la prisión preventiva. A diferencia de lo anterior, en el procedimiento acusatorio y oral, el CNPP exige a las partes solicitar y dar razones de la necesidad de la medida que requieren, y también exige del juez una decisión en la que someta a una ponderación (a un test de importancia) el derecho en juego y así, argumentativamente, resolver si la afectación en el derecho es idónea, es decir, si dicha medida es la adecuada para el caso concreto, si es la necesaria (y no otra) para la realización de fines legítimos y si la decisión de restringir el derecho no resulta excesiva al caso concreto. Cada que existe una gama de posibilidades o de opciones (como hoy el extenso catálogo de medidas cautelares), es insuficiente con ordenar una medida restrictiva de un derecho fundamental por el solo hecho de estar contemplada en la ley, sino que será necesario justificar porqué se elige esa medida y no otra menos gravosa.
Luego, en la nueva ideología de protección de derechos humanos y de interpretación de las normas bajo el principio pro-persona, la legal afectación de un derecho debe estar relacionada con la consecución de un fin legítimo y justificarla debidamente a partir del principio de proporcionalidad, lo que servirá de parámetro de control, primero para el juez a efecto de ordenar o no la medida restrictiva que le soliciten y, segundo, para el juez revisor (de segunda instancia o de amparo), para determinar si dicha afectación o restricción en el derecho fue legal y legítima.


[1] Para profundizar en el estudio del principio de proporcionalidad, sugiero las siguientes lecturas: 1) Teoría de la argumentación jurídica, Robert Alexy, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012; 2) Teoría de los Derechos fundamentales; Robert Alexy, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012; 3) El derecho de los derechos, Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia; 4) El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Carlos Bernal Pulido, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2003; 5) Argumentación jurídica: El juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, Miguel Carbonell, Coord., Porrúa, 2012.
[2]La primera ocasión en que la Constitución utilizó el principio de proporcionalidad con este sentido, fue en la reforma al sistema integral de justicia para adolescentes, en el artículo 18, párrafo sexto: la imposición de medidas debe ser proporcional a la conducta realizada.
[3] En los procedimientos penales de adolescentes es de uso frecuente, desde la sentencia del primer caso judicial, resuelta el 7 de marzo de 2008, para ordenar medida de internamiento definitivo que implica privación de la libertad a un adolescente acusado por homicidio calificado, hasta hoy en día para cualquier medida que implique afectación a sus derechos.
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¿Qué implica para el poder judicial el nuevo procedimiento penal?

Posted by Mariela Ponce on junio 2, 2014
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¡Albricias!
Hace seis años, Querétaro inició el proceso de transformación en el sistema de impartición de justicia: primero, en materia penal al implementarse el procedimiento acusatorio oral y adversarial en el sistema integral de justicia para adolescentes; segundo, el año pasado al iniciar los procedimiento orales en materia mercantil; y, tercero, hoy con el inicio del procedimiento acusatorio y oral en materia penal para adultos en dos Distritos Judiciales: San Juan del Río y Amealco, algo que se veía lejano pero que por fin hoy fuimos testigos de ese inicio que celebro y aplaudo.
Sabemos lo que implica el nuevo procedimiento en cuanto a la aplicación de los principios sustantivos y garantías procesales y también que se trata de una impartición de justicia de mejor calidad, pero, más allá de esto que es repetido hasta el cansancio, ¿qué implica la implementación del procedimiento acusatorio y oral para el poder judicial? Y me refiero a aspectos sustanciales, no materiales (que por cierto, las salas de audiencias quedaron magníficas). 
En cuanto a la legislación, a partir de las cero horas del día de hoy, inició vigencia el Código Nacional de Procedimientos Penales (en adelante CNPP) en esos dos Distritos Judiciales, lo que implica que los hechos delictivos que se generen a partir de entonces, quedan sujetos a las reglas del nuevo procedimiento penal, de ahí que los primeros casos estarán llegando a los jueces de control para audiencia inicial aproximadamente 48 horas después si acaso hay detención en flagrancia y si es que el delito de que se trate amerite prisión preventiva, no se resuelva por algún mecanismo alterno en la etapa de investigación o no sea procedente que el ministerio público aplique un criterio de oportunidad. Sólo se ejercitará acción penal ante los jueces de control, por los hechos que se cometan con posterioridad a la entrada en vigor del CNPP, de tal forma que en los meses siguientes aún es procedente ejercitar acción penal ante los juzgados de primera instancia penal de San Juan del Río o al mixto de Amealco, si se trata de hechos delictivos que ocurrieron antes del 2 de junio de 2014. Lo anterior, en términos de la declaratoria de la LVII Legislatura del Estado, publicada el 29 de marzo del año en curso.
En segundo término, implica todo un cambio en el diseño institucional y en la gestión judicial administrativa. Ello es en razón de que ahora el juez se dedica solo a juzgar y los auxiliares solo a eso, a auxiliarlo en las labores administrativas, pues todo se concentra en el juez cuyas decisiones de fondo las emite en audiencia y al ser actos de molestia deben después ser transcritos por el personal de apoyo. Se abandona el sistema tradicional de juzgado en donde el titular tiene a su cargo de 12 a 15 personas; ahora, todos los jueces trabajarán con un mismo staff que están divididos en los cargos de coordinador de gestión jurídico administrativa, jefe de causas, jefe de salas y control de gestión, encargados de causas, encargado de salas, oficial de actas, oficial de atención al público y oficial de audio y video, esto según la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado (artículo 89), cargos con una mayor tendencia administrativa que jurisdiccional y me parece que este es un punto desfavorable para el personal de apoyo, porque el procedimiento penal mixto les permitía aprender lo técnico y jurídico procesal al proyectar acuerdos, órdenes de aprehensión, autos de término constitucional y sentencias, lo que ya no harán en el nuevo procedimiento penal, pues como lo digo, el juez toma sus decisiones en audiencia y en el caso de juicio oral, también el juez emite el fallo y posteriormente elaborará él mismo la sentencia, ya que desapareció el auxiliar que tenía la función de realizarle el proyecto de sentencia. El modelo administrativo debe permitir que esto sea posible, es decir, que el juez presencie todas las audiencias (inmediación) y que realice él mismo sus sentencias (el juez de control respecto de sentencia de procedimiento abreviado, y el de juicio, la sentencia definitiva).
El modelo de juez es unitario y colegiado: unitario para juez de control y colegiado para juez de juicio (artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado). El juez de control debe estar en guardia permanente para resolver sobre providencias precautorias, medidas cautelares y técnicas de investigación que requieran control judicial, dadas las nuevas reglas para la investigación a cargo de policías y ministerios públicos en el marco del respeto a los derechos fundamentales; en el juez de control se concentra mayor cantidad de trabajo (autorizar tales medidas, audiencia para orden de aprehensión, audiencias inicial e intermedia, resolver procedimientos abreviados, sancionar acuerdos reparatorios, audiencias de suspensión condicional, prueba anticipada, entre otros); mientras que en el tribunal de juicio oral se concentra solo la audiencia de juicio oral, audiencia de individualización de penas y sentencia, sin que eso signifique menor trabajo, pues una audiencia de juicio exige demasiado y la sentencia en estos procedimientos tiene un mayor grado de dificultad.
Este nuevo procedimiento exige mucho de los integrantes de la triada procesal debido al proceso dialéctico de confrontación de dos posturas de las que el juez debe decidir cuál de ellas da por demostrada; un ejercicio metodológico y epistémico muy distinto al del procedimiento penal mixto. A lo anterior se suma, la textura abierta de muchas de las normas del CNPP, que como sabemos, en textura abierta (en el término del gran positivista H. L. A. Hart) hay un área muy clara y definida pero hay también una zona de penumbra que lleva a resolver a través de la aplicación de estándares jurídicos, principios y valores constitucionales, que requiere de razones suficientes para argumentar y justificar de manera racional las decisiones que los jueces tomarán en estas zonas de penumbra: los denominados casos difíciles en argumentación jurídica; los jueces del procedimiento acusatorio y oral, son jueces con una elevada capacidad argumentativa para decidir en el marco también de la nueva ideología procesal penal; la textura abierta de las normas lleva a la discrecionalidad judicial que exige las mejores razones para la debida justificación de las decisiones, lo que es acorde con un estado constitucional y democrático de derecho y además, hoy, esas decisiones deberán ser explicadas en audiencia pública.
La implementación del nuevo procedimiento penal nos involucra a toda la sociedad en general, no es solo un tema de instituciones y de operadores, y es importante dar pasos certeros para lograr la transformación de fondo y no solo de forma, lo digo, porque la sociedad debe conocer la nueva forma de impartir justicia, principalmente, el tema de los mecanismos alternos en donde también hay justicia aunque no a través de todo un largo procedimiento ordinario en donde el imputado está privado de la libertad; eso que hoy es un sentimiento de justicia puede no parecer así cuando la regla general será juzgar en libertad; cuando se apueste por el consenso y no por el disenso; cuando apostemos por una forma diferente al procedimiento ordinario para hacer justicia; los mecanismo alternos tienen correspondencia con el sistema democrático, en donde las partes plantean sus posturas y peticiones, reconociendo sus diferencias pero a la vez la necesidad de un arreglo, de una negociación y de un consenso que lleve a la solución práctica y rápida de su conflicto de intereses. Eso lo debe comprender la sociedad en general para evitar que, al menos por esa razón, se descalifique a la impartición de justicia, pues lo que pretende la reforma constitucional es incrementar la confianza en el sistema de justicia y en sus jueces.

Ya inició el sistema, ya está el personal seleccionado como los mejores perfiles para cada uno de los cargos, ya tenemos instalaciones dignas y adecuadas para el sistema de audiencias; celebremos entonces la nueva forma de hacer justicia en la materia penal de adultos y que los operadores con su trabajo de todos los días en cada caso judicial, logren una transformación ideológica, porque solo de esta forma tendremos realmente un nuevo sistema de justicia penal.
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