Principio de proporcionalidad: estándar en el Código Nacional de Procedimientos Penales para afectar derechos.
El principio de proporcionalidad[1] no es nada nuevo. Surge en las decisiones del Tribunal Constitucional Alemán y se difunde en los tribunales constitucionales europeos hasta llegar a los latinoamericanos. Su finalidad es que los actos de la autoridad que afectan derechos fundamentales se ordenen bajo una rigurosa ponderación del derecho contenido en la norma aplicable en relación con la situación fáctica concreta para así determinar si la afectación es adecuada y necesaria. El principio de proporcionalidad en su origen de aplicación por tribunales constitucionales en la primera mitad del siglo XX, se utilizó para el control constitucional de las leyes y para resolver colisiones entre derechos; pero también, es un principio sustantivo que introduce Beccaria en el siglo XVIII en su obra que da nacimiento al derecho penal moderno (Tratado de los Delitos y de las Penas), al indicar que las penas deberían ser proporcionalesal delito cometido. Por esta razón, en el garantismo penal se aplica (o debería aplicarse) para determinar tipos penales y su sanción, así como también para afectar derechos fundamentales, dado que en la materia penal, todos los días, en todos los casos, se está afectando un derecho: a la libertad (orden de aprehensión, flagrancia), al domicilio (cateos), a la privacidad (intervención de comunicaciones, toma de ciertas muestras para análisis científico), etcétera. Como sabemos, ningún derecho fundamental es absoluto y la misma Constitución marca límites facultando a la autoridad a restringir la esfera de derechos del gobernado, pero esa afectación, si bien puede ser legal, de lo que se trata es que no sea arbitraria (excesiva).
Con la reforma al sistema de justicia penal del 18 de junio de 2008, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos introduce en el primer párrafo del artículo 22 el principio de proporcionalidad, dirigido al legislador para que revise el catálogo de delitos y determine cuáles requieren trato penal (bajo los principios de lesividad y necesidad del garantismo penal), así como para que toda pena sea proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.[2]Esta norma constitucional, servirá de parámetro de control de los códigos penales para el caso de que se alegue la inconstitucionalidad de algún precepto por ser excesivo el marco de punibilidad.
El principio de proporcionalidad también se utiliza cuando existen conflictos (antinomias) entre derechos o entre principios, a efecto de determinar cuál es el que debe prevalecer. Numerosas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos analizan la actuación del Estado demandado para determinar si la afectación en los derechos fue legal y legítima. También, nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación ya utiliza dicho principio, por ejemplo, en el tan sonado caso de los twitteros de Veracruz, al resolver sobre la inconstitucionalidad del artículo 373 del Código Penal de ese Estado que restringía la libertad de expresión.
El análisis de constitucionalidad de las leyes y los conflictos entre derechos o principios, son del conocimiento de tribunales constitucionales en los que se resuelve con base en el principio de proporcionalidad, pero éste no es de uso exclusivo de tribunales de tal naturaleza, sino que lo es también de tribunales ordinarios cuando afectan o restringen derechos fundamentales.
El Código Nacional de Procedimientos Penales, en los artículos 156 y 270, introduce el principio de proporcionalidad. En el primero, para que el juez de control ordene una medida cautelar determinando la idoneidad y proporcionalidad de la medida, justificandolas razones por las que la medida cautelar ordenada es la que resulta menos lesiva para el imputado. Lo que implica argumentación en positivo y en negativo. Y en el segundo precepto citado, para que el juez de control ordene toma de muestras a la persona que se niegue a proporcionarlas al ministerio público (como parte de los actos de investigación que requieren control judicial), en cuyo caso el juez deberá tomar en consideración el principio de proporcionalidad, motivar la necesidadde la aplicación de la medida, en el sentido de que no existe otra menos gravosa para el imputado, que resulte igualmente eficaz e idónea para el fin que se persigue, justificando la misma en atención a la gravedad del hecho que se investiga.
Lo anterior exige capacidades argumentativas y conocimiento profundo del principio de proporcionalidad, tanto de ministerios públicos (para dar razones suficientes para que el juez les autorice la medida correspondiente), como de defensores (para refutar la petición del ministerio público y si éste no ha solicitado la imposición de la medida bajo dicho principio, sería indicativo de que no está justificada la intervención en el derecho fundamental); y también del juez, para decidir con base en cada uno de los subprincipios que componen el principio de proporcionalidad, pues sólo bajo el análisis de estos, será posible un decisión justa y la afectación en el derecho será legal y legítima.[3]
En primer término, es necesario saber cuándo es válido afectar un derecho fundamental. Para afectar un Derecho se requiere: a) estar contemplado y permitido en la ley; b) deben existir facultades competenciales expresas de la autoridad que realizará la afectación; c) debe ordenarse bajo el principio de proporcionalidad y justificar la decisión.
En segundo lugar, el principio de proporcionalidad se integra por tres subprincipios. 1) idoneidad; b) necesidad; y, c) proporcionalidad en sentido estricto.
En el subprincipio de idoneidad se determina si la intervención en el derecho fundamental de que se trate, es la adecuada, la idónea al caso concreto, es decir, si es la más benigna con el derecho fundamental intervenido entre todas aquellas que revisten la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. El subprincipio de necesidad sirve para analizar si la medida de intervención de los derechos fundamentales es necesaria para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Y en el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, se analiza si la medida impuesta establecida en ley, guarda relación, proporción, con el caso concreto. En los dos primeros se analizan las posibilidades fácticas para impedir intervenciones en los derechos fundamentales que sean evitables y sin costo o riesgo para otros derechos o principios en juego, y en el tercero, es donde se analizan las posibilidades jurídicas a través de la ponderación, pues siempre estarán en juego dos derechos o principios, por ejemplo, en la orden de aprehensión, colisionan el derecho a la libertad del imputado y los fines del proceso penal.
En el procedimiento penal mixto, la afectación en los derechos por una medida cautelar (detención) o diligencia de investigación con control –como el caso del cateo, al que muchos erróneamente le llaman medida cautelar-, era una consecuencia necesaria de la aplicación de la ley, por ejemplo, si el auto de término constitucional es de formal prisión, en automático opera la prisión preventiva. A diferencia de lo anterior, en el procedimiento acusatorio y oral, el CNPP exige a las partes solicitar y dar razones de la necesidad de la medida que requieren, y también exige del juez una decisión en la que someta a una ponderación (a un test de importancia) el derecho en juego y así, argumentativamente, resolver si la afectación en el derecho es idónea, es decir, si dicha medida es la adecuada para el caso concreto, si es la necesaria (y no otra) para la realización de fines legítimos y si la decisión de restringir el derecho no resulta excesiva al caso concreto. Cada que existe una gama de posibilidades o de opciones (como hoy el extenso catálogo de medidas cautelares), es insuficiente con ordenar una medida restrictiva de un derecho fundamental por el solo hecho de estar contemplada en la ley, sino que será necesario justificar porqué se elige esa medida y no otra menos gravosa.
Luego, en la nueva ideología de protección de derechos humanos y de interpretación de las normas bajo el principio pro-persona, la legal afectación de un derecho debe estar relacionada con la consecución de un fin legítimo y justificarla debidamente a partir del principio de proporcionalidad, lo que servirá de parámetro de control, primero para el juez a efecto de ordenar o no la medida restrictiva que le soliciten y, segundo, para el juez revisor (de segunda instancia o de amparo), para determinar si dicha afectación o restricción en el derecho fue legal y legítima.
[1] Para profundizar en el estudio del principio de proporcionalidad, sugiero las siguientes lecturas: 1) Teoría de la argumentación jurídica, Robert Alexy, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012; 2) Teoría de los Derechos fundamentales; Robert Alexy, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012; 3) El derecho de los derechos, Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia; 4) El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Carlos Bernal Pulido, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2003; 5) Argumentación jurídica: El juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, Miguel Carbonell, Coord., Porrúa, 2012.
[2]La primera ocasión en que la Constitución utilizó el principio de proporcionalidad con este sentido, fue en la reforma al sistema integral de justicia para adolescentes, en el artículo 18, párrafo sexto: la imposición de medidas debe ser proporcional a la conducta realizada.
[3] En los procedimientos penales de adolescentes es de uso frecuente, desde la sentencia del primer caso judicial, resuelta el 7 de marzo de 2008, para ordenar medida de internamiento definitivo que implica privación de la libertad a un adolescente acusado por homicidio calificado, hasta hoy en día para cualquier medida que implique afectación a sus derechos.
